Ordinaria amministrazione: lo stato di emergenza nella Costituzione italiana

Come noto, il 14 dicembre, il Governo Draghi ha prorogato lo stato di emergenza fino al 31 marzo 2022. Si tratta dell’ennesimo prolungamento per questo istituto giuridico, proclamato per la prima volta il 31 gennaio 2020, con delibera del Consiglio dei Ministri (presieduto, allora, da Giuseppe Conte) “in conseguenza   del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”, ovvero il virus SARS-CoV-2.

Come noto, ogni proroga dello stato di emergenza non ha mancato di suscitare feroci polemiche, che sembrano essersi accentuate ora che, per la prima volta, la sua estensione ha superato i due anni, che è il termine massimo previsto dalla legge che lo disciplina, ovvero il decreto legislativo n.1 del 2 gennaio 2018 (meglio noto come “Codice della protezione civile”)¹. Rinviando ad altro contributo l’analisi della legittimità di questa decisione, il nostro intento in questa sede è quello di fornire una breve descrizione del funzionamento di base dello stato di emergenza nell’ordinamento giuridico italiano. Attraverso un’analisi puntuale delle disposizioni del Codice della Protezione Civile, mostreremo che, contrariamente a quanto si è portati a pensare di solito, lo stato di emergenza italiano non ha nulla a che vedere con la compressione delle libertà garantite dalla Costituzione. Esso serve, invece, a tutt’altro scopo, ovvero permettere al Governo di attivare i meccanismi di risposta alle calamità previsti dal Codice della Protezione Civile.

Secondo il modello proposto dalla Commissione europea per la Democrazia attraverso il Diritto, più nota come Commissione di Venezia (un organo consultivo del Consiglio d’Europa, l’organizzazione internazionale cui fa capo la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo), ci sono due modi in cui un ordinamento giuridico affronta l’eventualità in cui una grave emergenza renda necessario comprimere temporaneamente le libertà individuali in favore del bene collettivo. Nel primo caso, si ricorre a norme completamente eccezionali, che non hanno alcun legame con quelle stabilite in precedenza. Questo è l’approccio fondato sulla sovranità. Nel secondo caso, invece, continuano ad applicarsi le stesse regole di sempre: è questo il modello fondato sullo Stato di diritto. Per la Commissione di Venezia, non solo il diritto internazionale, ma  virtualmente tutte le Costituzioni nazionali battono questa seconda strada2. Questo significa, concretamente, che esse di solito prevedono in anticipo una clausola di emergenza, da attivare in situazioni di crisi, che autorizza deroghe ai diritti fondamentali.

L’approccio fondato sullo Stato di diritto viene ulteriormente diviso da Villareal in due sottocategorie3. Il primo, da lui chiamato “dittatura costituzionale”, è quello seguito da tutte le principali convenzioni internazionali sui diritti umani, nonché dagli ordinamenti di vari Paesi occidentali, tra cui la Germania, la Francia o la Spagna: esso corrisponde, in sostanza, a quello che abbiamo appena visto, per cui si prevedono una o più clausole di emergenza che fissano in anticipo le norme da attivare in situazioni eccezionali. C’è, però, anche una seconda possibilità, che l’autore definisce “business-as-usual”, ovvero “ordinaria amministrazione”. In questo modello, l’ordinamento non prevede alcun regime straordinario, nemmeno predeterminato, e quindi anche le emergenze più gravi devono essere affrontate con le stesse regole di sempre. Quest’ultimo è esattamente il modello seguito dall’Italia.

Se, infatti, scorriamo il testo della Costituzione, scopriamo che essa non prevede nessuna clausola di emergenza. Il motivo è dovuto al momento storico in cui essa è stata redatta: tra il 1946 e il 1947, dopo che l’Italia era stata soggetta per vent’anni alla dittatura fascista. Memori di quell’esperienza buia, i membri dell’Assemblea Costituente temevano che, se avessero aperto alla possibilità di instaurare un regime eccezionale, avrebbero potuto spianare la strada, in futuro, a un altro governo autoritario. Questa paura era talmente forte che la seconda sottocommissione dell’Assemblea, che si occupava delle norme relative all’organizzazione costituzionale dello Stato, arrivò ad approvare una bozza di articolo che recitava: “È vietata la dichiarazione dello stato d’assedio ed è altresì vietata ogni altra misura di sospensione totale o parziale delle garanzie regolate dalla presente Costituzione”, disposizione che non è poi stata inserita nel testo finale4.

Pertanto, l’unica vera clausola generale su una possibile situazione di emergenza è l’articolo 78 della Costituzione, in base al quale “Le Camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al Governo i poteri necessari”5. Dal momento che, fortunatamente, questa norma non ha mai trovato applicazione, non è chiaro esattamente in cosa consistano questi “poteri necessari”, e c’è da sperare che non vi sia mai bisogno di scoprirlo. Va segnalato, però, che alcuni commentatori hanno suggerito di impiegare questo articolo per la prima volta proprio durante la pandemia, affermando che esso avrebbe potuto fornire una base giuridica alle misure anti-COVID. Per esempio, Carlesimo sostiene che “si sarebbe potuto utilizzare questo modello uniformando lo stato di guerra a quello di emergenza sanitaria”6. Similmente, Torre si domanda: “non sarebbe stato forse preferibile che, considerata la peculiarità dell’emergenza in questione, fosse stato lo stesso Parlamento a spogliarsi dei suoi poteri, seguendo una strada già tracciata dalla Costituzione?”7. Sulla stessa linea, Celotto afferma che l’articolo avrebbe potuto essere attivato interpretando in modo evolutivo il concetto di “guerra”8.Sul punto, però, appare più corretta l’opinione della maggioranza degli autori, secondo la quale questo termine, così come usato nel testo dell’articolo, indica un concetto preciso, ovvero “un conflitto tra esseri umani e non una “battaglia” tra umani e natura”9. Non può, quindi, essere riferito a una calamità naturale come una pandemia.

Di conseguenza, se vogliamo rinvenire clausole di emergenza nel testo della Costituzione italiana, dobbiamo fare riferimento a norme che attribuiscono poteri eccezionali al Governo non in via generale, ma solo in casi specifici. Il primo è l’articolo 120, paragrafo 2, secondo il quale l’esecutivo può sostituirsi ad organi degli enti locali in caso di inosservanza di norme fondamentali oppure quando lo richiedono circostanze straordinarie. Il secondo, invece, è l’articolo 77, che regola il potere legislativo d’urgenza del Governo. Normalmente, in base al principio di separazione dei poteri, l’autorità di fare le leggi appartiene, in uno Stato, al Parlamento. Nella Costituzione italiana, esistono due casi in cui, violando questa divisione, questa facoltà viene esercitata, invece, dal Governo. Il primo, l’articolo 76, prevede che siano le Camere stesse a conferirgliela, attraverso una legge di delega, sulla base di “principi e criteri definiti”, “per tempo limitato” e “per oggetti definiti”. Il Governo emanerà allora un atto che si chiama «decreto legislativo», situato, nella gerarchia delle fonti del diritto, allo stesso livello di una legge del Parlamento. Il secondo caso, invece, è per l’appunto l’articolo 77, che disciplina un atto chiamato “decreto-legge”: “il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria. Quando, in casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni. I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti”.

In situazioni eccezionali, quindi, il Governo è autorizzato a legiferare autonomamente al posto delle Camere, ma a condizione che l’atto venga poi convertito in una legge del Parlamento entro sessanta giorni. Il decreto-legge è stato lo strumento più utilizzato nel corso della pandemia: tutte le principali misure restrittive, dalle norme sul confinamento fino ad arrivare a quelle, più recenti, sul Green Pass, sono state introdotte dal Governo tramite questo strumento e poi convertite dalle Camere in leggi ordinarie. Quindi, contrariamente a quanto si crede, lo stato di emergenza non ha nulla a che vedere con le limitazioni delle libertà fondamentali: anche se questo strumento venisse abbandonato domani, tutte le misure attualmente in vigore continuerebbero tranquillamente a valere.

La domanda sorgerà quindi spontanea: se non serve a derogare ai diritti individuali per tutelare il bene collettivo di fronte a situazioni di crisi, che funzione ha lo stato di emergenza nell’ordinamento italiano?

Per rispondere, dobbiamo analizzare l’atto che lo disciplina: si tratta, come anticipato, del Codice della Protezione Civile, approvato con il decreto legislativo n.1 del 2 gennaio 2018. In base all’articolo 1, paragrafo 1, la Protezione Civile è costituita “dall’insieme delle competenze e  delle  attività  volte  a  tutelare  la  vita, l’integrità  fisica,  i  beni,  gli  insediamenti,  gli  animali  e l’ambiente dai danni o dal pericolo  di  danni  derivanti  da  eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo”. Secondo la distinzione fissata dall’articolo 7, tali “eventi calamitosi” possono essere di tre tipi: quelli che possono essere fronteggiati in via ordinaria; quelli che richiedono il coordinamento di più enti amministrativi e l’esercizio di poteri straordinari, ma disciplinati dalle Regioni; e, infine, le crisi che, a causa della loro particolare intensità o estensione, impongono di attivare procedure eccezionali, previste dall’articolo 24. Quest’ultimo stabilisce che, al verificarsi di una calamità di simili proporzioni, il Consiglio dei Ministri possa decretare lo stato di emergenza di rilievo nazionale, per un massimo di ventiquattro mesi. Questo è esattamente quello che è successo il 31 gennaio 2020, all’alba della pandemia. L’emergenza viene affrontata attraverso atti amministrativi che si chiamano “ordinanze di protezione civile”: in base all’articolo 5, il potere di emanarle spetta al Presidente del Consiglio dei Ministri, che lo esercita, però, tramite il Capo del Dipartimento della Protezione Civile.  Questi atti sono promulgati, ci dice l’articolo 25, “in deroga ad ogni disposizione vigente, nei limiti e con le modalità indicati nella deliberazione dello stato di emergenza e nel rispetto dei  principi  generali  dell’ordinamento  giuridico  e  delle  norme dell’Unione europea”. Essi possono imporre una serie di misure, che vanno dall’organizzazione degli interventi di soccorso alla ricostruzione di reti e infrastrutture danneggiate. Questi provvedimenti, però, possono spingersi al massimo fino alla “realizzazione di interventi, anche strutturali,  per  la riduzione  del  rischio  residuo  nelle  aree  colpite  dagli  eventi calamitosi,   strettamente   connesso   all’evento   e    finalizzati prioritariamente alla tutela della pubblica e privata incolumità, incoerenza  con  gli  strumenti  di  programmazione  e  pianificazione esistenti” (paragrafo 2, lettera d dell’articolo). Quindi, è evidente che non possano comprendere anche misure così invasive come quelle cui siamo stati abituati durante l’emergenza da COVID-19.

Nei fatti, quindi, oggi a dipendere giuridicamente dallo stato di emergenza è solo la struttura commissariale che fa capo al Generale Figliuolo e che si occupa, tra le altre cose, della distribuzione e somministrazione dei vaccini anti-COVID. Come ben evidenziato da vari commentatori, tuttavia, sarebbe ben possibile continuare a farla funzionare anche in assenza di questo strumento, spostando la sua base giuridica in un altro atto legislativo (magari un altro decreto-legge). Del resto, già tutte le altre restrizioni anti-COVID, non essendo legate allo stato di emergenza, potrebbero legittimamente rimanere fino a quando il Parlamento non deciderà di far cessare le leggi che le prevedono.

Pertanto, il dibattito sullo stato di emergenza sembra diventato una questione quasi meramente politica, che riguarda l’opportunità o meno di mantenere in vigore un istituto giuridico che evoca, già solo per il suo nome, l’applicazione di un diritto eccezionale. È ovvio, però, che quando dal diritto si entra in questo nuovo ambito si è ormai giunti nel campo delle opinioni personali, che esulano, per forza di cose, dal nostro contributo.

L’autore Francesco Robustelli garantisce l’autenticità del contributo, fatte salve le citazioni di scritti redatti da terzi. Le stesse sono riportate nei limiti di quanto consentito dalla legge sul diritto d’autore e vengono elencate di seguito. Pertanto, l’Autore è l’unico responsabile dell’eventuale violazione commessa con l’opera in merito ai diritti di terzi.

1) Decreto legislativo n.1 del 2 gennaio 2018, articolo 24, par.3. Consultabile sul sito della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;

2) Alivizatos, N. e al. Rapporto sul rispetto per i diritti umani, la democrazia e lo Stato di diritto durante le emergenze, presentato alla Commissione di Venezia in base a una procedura scritta in sostituzione della 123° sessione plenaria. Strasburgo, 19 giugno 2020;

3) Villareal, P.A. Public Health Emergencies and Constitutionalism Before COVID-19: Between the National and the International, in Albert, R.; Roznai, Y. (a cura di). Constitutionalism under extreme conditions. Law, emergency, exceptions. Cham: Springer, 2020, pag. 220-221;

4) Alibrandi, A. Il diritto di eccezione: una prospettiva di diritto comparato. Italia: stato di emergenza. Bruxelles: Servizio Ricerca del Parlamento Europeo, 2020;

5) Costituzione della Repubblica Italiana, 27 dicembre 1947. Consultabile sul sito della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;

6) Carlesimo, V. Stato di diritto e pandemia. Uno sguardo alle costituzioni emergenziali di Francia, Spagna e Germania e Ungheria ed un paragone con l’Italia, Altalex, 12 settembre 2020;

7) Torre, F. La Costituzione sotto stress ai tempi del Coronavirus in BioLaw Journal, 1S, 2020, pag. 67;

8) Celotto, A. Necessitas non habet legem?. Modena: Mucchi, 2020, pag. 60, cit. da Nicotra, I. A. Pandemia costituzionale. Napoli: Editoriale Scientifica, 2021, pag. 124;

9) Rescigno, F. La gestione del coronavirus e l’impianto costituzionale. Il fine non giustifica ogni mezzo in Osservatorio Costituzionale, 3, 2020, pag. 260;

10) Vedi ex multis Azzollini, V. Stato di emergenza, la legge prevede la scadenza il prossimo gennaio. Domani, 6 novembre 2021.

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